摘要: 作為歸納綜合性人權保證條目，德國《基礎法》第2條第1項與明文羅列的基礎權條目之間的關系可用“通俗法與特殊法之關系”或“補充關系”說明，盡管兩種學說對歸納綜合性人權保證條目在人權系統中的定位判然不同，但在詳細的實用規定上并沒有太年夜的差別——均以“竭盡”羅列不受拘束權條目實用的能夠性為條件。《基礎法》第2條第1項的規范結構可分為組成要件和限制前提兩年夜部門，對于組成要件的懂得，主流學說和司法實務均持寬組成要件和內部實際說，盡能夠地擴展該條目的涵蓋維護范圍，進而以準繩衡量之論證法式來處置組成要件與限制前提的關系。《基礎法》第2條第1項的規范範疇可歸納綜合為對基礎權主體的行動、狀況與法令位置的保證，人格維護與自我決議權之維護三個方面。
所謂“歸納綜合性人權保證”條目，是指各成文憲法中彰顯基礎權力的“非完整羅列主義精力”之條目[1]——即基于法的不美滿性與開放性，憲法條則所明白羅列的權力被以為并非囊括了一切的人權，易言之，憲法對人權的保證，并不限于憲法所羅列的權力，對于那些憲法所未羅列的人權亦必需賜與異樣的尊敬和保證。這種不雅念往往表現在列國憲法中的歸納綜合性或總括性條目之中。例如，美國聯邦憲法修改案第9條規則：“本憲法對某些權力的羅列，不得被說明為否定或鄙棄由國民保存的其他權力” ；德國《基礎法》第2條第1項之規則：“人人有不受拘束成長其人格的權力，但以不損害別人權力、不違反憲法次序或品德者為限”。這種歸納綜合式人權保證條目往往在憲法審查軌制中，由釋憲機關在處理憲法個案膠葛中作為確認、推定未羅列憲法權力的根據。
對特定憲法次序中歸納綜合性人權保證條目的探討，年夜凡觸及該國憲法人權保證之焦點價值、基礎權力保證系統與規范範疇以及釋憲機關說明憲法的基礎原則等諸多富有學術價值與實行意義之題目。本文的目標在于：聯合德國聯邦憲法法院的諸多判例以及憲法實際學說，對德國《基礎法》第2條第1項的位置與效能、規范構造與規范範疇等題目停止梳理與剖析，此中牽涉到論證基礎權力的準繩衡量形式、基礎權力的組成要件與限制前提等尚未惹起國際學界充足留意的實際題目，以期推進此範疇的研討與切磋。
一、《基礎法》第2條第1項的位置與效能
作為歸納綜合性人權保證條目的《基礎法》第2條第1項與憲法明文羅列基礎權條目之間的關系若何，是德國憲法上關于歸納綜合性人權保證條目的位置與效能的核心題目。德國《基礎法》第2條第1項規則：“人人有不受拘束成長其人格的權力，但以不損害別人權力、不違反憲法次序或品德者為限”，這一條目語義較為含混，并未明白表述其與明文羅列基礎權條目之間的關系，由此構成了德國憲法法院判決以及學界聚訟紛紛的局勢。對此，重要有以下兩種分歧的學說：
（一）通俗法與特殊法之關系
在德國憲法法院的判決以及學說中，有很多看法均以為《基礎法》第2條第1項作為歸納綜合性人權保證條目，系一切基礎權力的本源，即該條目除了施展“切斷”憲法羅列基礎權規范破綻之效能外，還與一切的其他基礎權規范構成“包涵”關系，成為憲法人權系統中的“普通性規則”或“母體”，從而將憲法羅列的權力與未羅列的權力悉數囊括。據此，《基礎法》第2條第1項與明文羅列的基礎權規范之間乃是一種通俗法與特殊法的關系，應該實用特殊法優先的準繩。有學者指出，此種學說合適制憲者之立法原意，在制憲會議的協商中，便曾經將緊接在《基礎法》第2條第1項之后所規則的個體基礎權，視為該條目所保證的歸納綜合不受拘束權的特別化，《基礎法》明定的個體基礎權規范僅僅是歸納綜合性人權保證條目的特別規定，目標在于加大力度并進一個步驟構成歸納綜合性人權保證條目的規范內在的事務。[2]
根據這個學說，歸納綜合性人權保證條目在憲法基礎權系統中具有很是主要的位置，它被視為僅次于“人道莊嚴”的“憲法的最低價值”。[3]這在德國粹者Dürig的“價值和權力系統”的三階級形式中獲得了充足的闡明：[4]第一個階級是作為最高憲法準繩的“人道莊嚴”準繩；第二個階級包含兩個方面，一是作為重要不受拘束權的普通不受拘束權條目，二是作為重要同等權的普通同等權包養 條目；第三個階級則是特別的不受拘束權與同等權，這些特殊的權力是普通不受拘束權戰爭等權內在的事務的詳細化，它們之間是普通法和特別法的關系。在這個別系中，普通不受拘束權條目一方面是“人道莊嚴”準繩的詳細化，另一方面又作為其他詳細基礎權的“母體”而存在，因此占據著焦點位置。Dürig欲以此系統樹立一個無破綻的、封鎖的基礎權保證體系。[5]
但是，該學說以為，并不克不及由於歸納綜合性人權保證條目的維護範疇涵蓋了一切明文羅列的不受拘束權而以為兩者之間存在著“維護競合”關系，也不克不及簡略地以為后者可以直接疇前者推表演來。正如Dürig所言，“特殊不受拘束權是普通不受拘束權的表達，不克不及被懂得為經由過程簡略的邏輯推演可從普通不受拘束權中發生特殊不受拘束權”，[6]普通不受拘束權并非針對特殊不受拘束權的“無窮收留的保證”，在憲律例范的層面上，兩者之間的關系毋寧是一種基于權力維護強度的分歧所作的分類。[7]在阿列克西看來，由于憲法權力具有規定和準繩的雙重屬性，特殊不受拘束權絕對于普通不受拘束而言，是以規定情勢存在的對“人格不受拘束成長”的另一種闡釋。這種闡釋關系不克不及簡略地同等于邏輯推演，即便是那些以普通不受拘束權條目為根據所確立的未羅列的特別不受拘束權，其確立的經過歷程亦是復雜的好處權衡的產品，而非三段論式的邏輯推演。是以，在憲法實用的經過歷程中，不克不及由於普通不受拘束權條目與羅列的特別不受拘束權條目之間通俗法與特殊法之關系，而以前者替換后者。不然，將招致基礎權系統中各類分歧水平的維護強度“平整化”，例如，作為基礎法羅列的“室第不成侵略的不受拘束”在維護強度上實用“法令保存”準繩，而“藝術不受拘束”則實用“完整無保存”尺度，它們的維護強度與普通不受拘束權條目并不雷同。假如以普通不受拘束權條目代替羅列的特別不受拘束權條目，將發生將針對普通不受拘束權的限制前提實用于任何基礎權保證的情況，這不合適憲法條則和憲法法院判例所表達的——對分歧類型的基礎權予以分歧水平維護之意圖。[8]
綜上，在憲法實用經過歷程中，對于歸納綜合性人權保證條目與羅列不受拘束權條目之關系，應實用“特殊法優于通俗法”之原則。對于某一特定的案件現實，決議實用明定的不受拘束權條目或許實用歸納綜合不受拘束權條目，起首必需斟酌能夠實用的明定不受拘束權之組成要件，假如一項特別基礎權在組成要件上與案件現實可以或許合致，則無需動用歸納綜合性人權保證條目；只要當待審查的案件現實不屬于任何特別不受拘束權的保證范圍，即某一特定的行動或許生涯範疇不受特別基礎權保證時，歸納綜合性人權保證條目才幹施展感化，以彌補無法由特別不受拘束權所涵蓋的維護破綻。法官在從事說明運動時，必需要到達盡能夠地對個體基礎權條目作擴大說明依然無法涵蓋某一不受拘束內在的事務的水平，歸納綜合性人權保證條目才幹施展其切斷破綻的效能。聯邦憲法法院在很多判決中均實用這一準繩。[9]
需求特殊指出的是，由于德國《基礎法》上歸納綜合性人權保證條目具有“人格不受拘束成長”、“普通行動不受拘束”之本質內在，其涵蓋范圍非常普遍，是以，在某一案件中決議實用羅列不受拘束權條目并不表現歸納綜合性人權保證條目無法涵蓋該案件現實，這僅僅意味著在其維護範疇的范圍內應優先實用羅列特別不受拘束權條目，即兩者之間的關系實用特殊法優先原則。在判定特定案件現實實用特別不受拘束權條目或是普通不受拘束權條目的詳細尺度方面，憲法法院的判例以為，只要當人、事兩個方面均觸及特別不受拘束權的調劑范圍時，特別不受拘束權才幹對于歸納綜合不受拘束權主意其優勝性，假如人的實用范圍分歧，未由特別不受拘束權所涵蓋的主體即能徵引歸納綜合不受拘束權條目作為維護根據。例如，聯邦憲法法院在有關本國人遷移不受拘束的判決中傳播鼓吹，盡管《基礎法》第十一條規則遷移不受拘束為“德國人的權力”，但并不克不及是以消除本國人徵引第二條第一項以維護其逗留在聯邦境內的權力。[10]
深受德國憲法影響的japan(日本)憲法也存在著“通俗法與特殊法關系”或是“補充關系”之爭辯。japan(日本)憲法第十三條規則：“一切公民，均作為小我而受尊敬。公民對于性命、不受拘束及尋求幸福之權力，以不違背公共福祉為限，于立法及其他國政上，須受最年夜之尊敬”，這一歸納綜合性人權保證條目與德國《基礎法》第二條第一項相似，并未明白表述其與憲法明定基礎權的關系。但主流不雅點采用“通俗法與特殊法關系”說，在詳細的實用尺度上亦與上述德國憲法上的實際類似。[11]
（二）補充性關系
德國聯邦憲法法院的晚期判決否定了《基礎法》第2條第1項其他基礎權之母的性質，在有名的Elfes案件中，法院明白指出，人格不受拘束成長權與明定特別不受拘束權是兩種處于并立狀況的權力。[12]這意味著羅列的特別不受拘束權并不克不及由《基礎法》第2條第1項所涵蓋。這個判決春聯邦行政法院也發生了影響，聯邦行政法院在1953年的一個判決中指出，明定的個體基礎權并非源自于《基礎法》第2條第1項之規則，其規范範疇與之有關，不然此類明定的基礎權規范將成為多余的規則，其規范範疇依其實質與《基礎法》第2條第1項相分別。[13]學界也有持相似不雅點者，他們固然以為《基礎法》第2條第1項可以推導出新的不受拘束權，但卻否定其“重要基礎權”或“基礎權之母”的性質，一切明定的基礎權并非源自于此。不然，能夠會使得在憲法實用經過歷程中廢棄準確規則的基礎權，而實用在任何情形下城市觸及的普通行動不受拘束，從而招致個體基礎權的有意義。[14]
依照這種不雅點，歸納綜合性人權保證條目乃是一項彌補的、自力的特別不受拘束權，《基礎法》第2條第1項的規則成為基礎權系統中補充性的歸納綜合不受拘束權。在憲法實用上，與通俗法與特殊法關系說分歧，亦應優先斟酌明定的不受拘束權條目，當明定不受拘束權條目無法涵蓋特定案件現實呈現基礎權保證破綻時，才幹實用普通不受拘束權條目。例如，在Elfes案件中，聯邦憲法法院即優先斟酌實用《基礎法》第十一條規則的“國際遷移不受拘束”可否實用于本案，法官以為此條目并不克不及涵蓋“出國不受拘束”，《基礎法》對本案現實的規整存在破綻時，方對《基礎法》第2條第1項作出說明，作為本案的判決根據。[15]
但是，與通俗法與特殊法關系說分歧的是，因羅列不受拘束權條目無法涵蓋特定案件現實，應用普通不受拘束權條目彌補破綻，并不克不及視為在普通不受拘束權條目調劑范圍內的包養網 特殊法優先準繩的實用，作為彌補不受拘束權的普通不受拘束權條目此時施展的毋寧是“承接”破綻的彌補效能，與羅列不受拘束權條目之間是一種“補充關系”，兩者的調劑范圍可以明白地規定。在一些較為復雜的案件中，假如某個明定不受拘束權只能涵蓋部門案件現實，那么除了實用該特別權力規范以外，尚需應用普通不受拘束權條目予以彌補。例如，欲維護消息記者的報道不受拘束，假如以談吐不受拘束條目推導包養 出傳佈不受拘束以及從任務不受拘束條目推導出個人工作不受拘束，仍無法包括該個人工作運動中消息記者的“人格不受拘束成長權”，此時則需應用普通不受拘束權條目施展彌補效能。[16] 此類聯合特別不受拘束權與普通不受拘束權條目供給“綜合維護”的判決在德國憲法法院不足為奇。
綜上可知，德國憲法學界以及法院判例對于歸納綜合性人權保證條目與明定不受拘束權條目之間的關系并無定論，存在著彼此牴觸的兩種分歧的學說與態度。假如以為歸納綜合性人權保證條目是一切特別不受拘束權（包含羅列的與位羅列的不受拘束權）的母法，則二者間實用“特殊法優先準繩”；假如以為歸納綜合性人權保證條目僅僅是未羅列權力的根據，其與各個羅列不受拘束權條目的規范範疇彼此并列、各自分別，那么，《基礎法》第二條第一項規則的歸納綜合不受拘束權對于羅列權力僅具有彌補的效能，實用“彌補性準繩”。
盡管兩種學說對歸納綜合性人權保證條目在人權系統中的定位判然不同，但在詳細的實用規定上并沒有太年夜的差別——均以“竭盡”羅列不受拘束權條目實用的能夠性為條件。
二、《基礎法》第2條第1項的規范結構
對德國《基礎法》第2條第1項規范結構的解讀，必需以學說上的基礎權規范實際、基礎權論證法式為認知框架。縱不雅德國憲法法院的諸多觸及該條目之主要判例，均表現了對上述學說的接收。依照其憲法實務與學說上公認的基礎權論證法式，[17]這個條目的基礎構造可分為兩個部門：
其一，前半句“人人有不受拘束成長其人格的權力”屬于對基礎權組成要件的歸納綜合性表述，即憲法經由過程歸納綜合性基礎權所保證的小我的基本位置，它包括了該條目所規范的一切生涯範疇內小我基于“人格不受拘束成長”、“普通行動不受拘束”遭到維護的好處。如前文所述所言，假如將《基礎法》第二條第一項視為基礎權之“母體”，那么此基礎權維護範疇則涵蓋了一切的基礎權規范（包含羅列基礎權與未羅列基礎權）；假如僅將第二條第一項之“人格不受拘束成長”、“普通行動不受拘束”視為與羅列基礎權相并列的權力，此維護範疇只能視為對未羅列基礎權規范範疇的歸納綜合。
其二，該條后半部門“以不損害別人權力、不違反憲法次序或品德者為限”，屬于基礎權限制條目。小我在其生涯範疇中享有基礎權規范所保證的好處，能夠會遭受相沖突的私家好處與公共好處，因此必需為基礎權的行使或完成規定界線，《基礎法》將這些需要的界線回結為“別人權力”、“憲法次序”與“品德”三項內在的事務。
德國《基礎法》第二條第一項規范結構之睜開，即以此二元基礎構造為基本，并在學說與實務上發生了“內部實際與外部實際”、“寬組成要件與窄組成要件”以及有關限制條目的說明、實用等爭議。
（一）組成要件與限制條目之關系：內部實際抑或外部實際
內部實際以為，基礎權的組成要件與基礎權的限制條目并不存在著必定的銜接關系，是以必需明白地域分尚未遭到限制的權力自己（維護範疇）與曾經遭到限制的權力。前者系初步性的權力，是歸納綜合性人權保證條目的規范範疇或初步維護范圍；后者是具有斷定性的權力，相當于某一基礎權的現實維護范圍，初步性的權力遭到限制后才發生權力斷定性方面的題目：要么發生一項詳細而斷定的權力，要么因遭到限制條目的否認而謝絕對訴爭好處予以維護。[18]外部實際包養 否決就組成要件與限制條目之間作明白的區分，以為基礎權維護範疇自始即有明白的內在的事務，內部實際所稱基礎權的限制條目現實上是基礎權規范範疇的界線，即基礎權的內涵限制。外部實際否定基礎權的內在限制，由于權力自己就有必定的界線，是以超越基礎權界線的行動自始就被消除出基礎權的維護範疇，無法被基礎權組成要件所囊括。關于基礎權的界線題目，并不在于可限制的范圍有多廣，而是其保證的內在的事務為何。[19]是以，外部實際在初變暗了。步權力與斷定權力的區分題目上與內部實際構成了最基礎的對峙。外部實際與內部實際的不合，并非是簡略的對概念與規范的熟悉差別，它顯示了兩種分歧的基礎權結構實際以及分歧的基礎權論證形式。
1．外部實際與內部實際之不合：規定論證形式與準繩論證形式
外部實際以傳統的規定論證形式為基本，將基礎權規范視為法令規定，而內部實際則基于包養網 準繩論證形式，以為基礎權規范具有法令準繩的屬性。
準繩與規定的差別乃是近四十年來律例范實際最主要的研討範疇之一。今世德國粹者阿列克西在批評性繼續德沃金的準繩與規定實際的基本上，成長出一套更為精致的準繩實際，并用以處理憲法基礎權以及憲法說明學中的基本性、要害性題目。阿列克西以為，準繩與規定的區分在于規范構造上的分歧，他將準繩界說為一種在法令與包養 現實的范圍之內以盡能夠高的水平被完成的規范，是以準繩乃是法令的最佳化誡命，其特征在于準繩能在分歧水平上被完成，而實在現水平則取決于法令上的能夠性與現實上的能夠性。準繩完成的法令上的能夠范圍只要經由過程與之絕對立的規定或準繩之彼此碰撞才幹斷定，這意味著某一準繩法後果簡直定必需與個案中相沖突的準繩停止衡量，準繩的典範實用方法在于“衡量”。相反，規定是一種“全有或全無”的規范，在個案中，某一規定要么被實用要么被否認，不存在完成水平的題目。規定與準繩最年夜的分歧之處在于，規定在法令與現實的能夠范圍之內已有明白的設定，其典範的實用方法為“涵攝”：若個案現實合適規定的組成要件，則應實用該規定的法後果；而準繩尚需顛末衡量才幹明白其法後果。是以，阿列克西以為規定具有“斷定性特征”和“終極性位置”（definitive position），而準繩具有“初步性特征”與“位置”。[20]
實用外部實際或內部實際將在未羅列憲法權力的證立經過包養網歷程中發生判然不同的後果。在外部實際看來，《基礎法》第2條第1項的組成要件與限制條目乃是一個全體，后者系前者的內涵限制，從而將其視為一個抽象的、但又具有“斷定性特征”的規定。按照外部實際，決議某一行動或狀況能否遭到基礎權保證只要一個步調，即判定該行動或狀況能否屬于基礎權內涵限制所規定的維護范圍之內包養。假如是，則可確立一個新權力以維護該行動，假如不是，則不合適規定而不予保證，這是一個典範的實用規定的涵攝經過歷程。
但假如實用內部實際，《基礎法》第2條第1項的組成要件屬于準繩，并請求在“普通行動不受拘束”的現實與法令上的能夠范圍內，盡能夠地予以完成，從而構成一個初步的權力，其終極後果簡直定尚取決于個案中的限制前提。限制前提可以表示為準繩，也能夠是詳細、斷定的規定。在內部實際中，能否要在個案中確立一個新權力必需顛末兩個步調：
起首，系爭的行動或狀況能否可以或許被組成要件所囊括，假如謎底是確定的，則可以確立一個初步的權力；其次，還需考量組成要件與限制前提之間的“碰撞”。假如限制前提為準繩，則屬于兩個準繩之間的衡量，假如權衡的成果前者優先，那么系爭的行動或狀況斷定受該基礎權條目的保證，反之，則斷定不受該基礎權條目的保證；假如限制前提為規定，那么將發生準繩與規定沖突的情況。在阿列克西的實際中，[21]任何一條規定背后都存在著支撐實在質內在的事務的準繩，是以，準繩P與規定R之間的沖突終極表示為準繩P與規定R背后的本質準繩PR之間的沖突，即準繩P與準繩PR之間的沖突。依據阿列克西的“碰撞法例”，這種情包養網 況也將發生兩種能夠性：
其一，假如作為限制條目的規定R具有嚴厲的效率，即其背后的本質準繩PR與準繩P（權力維護範疇）權衡的成果處于上風，那么非論作為權力組成要件的準繩有多么主要，只需它與限制條目沖突就必需讓步，這般，限制條目便否認了處于對峙狀況的權力維護範疇，新權力的證成以掉敗而了結。阿列克西曾以德國聯邦憲法法院關于摩托車騎士應佩帶平安帽之案例來闡明此種情況。[22]在該案中，“不戴平安帽騎摩托車”屬于“普通行動不受拘束權”的規范範疇，但它只能被看作一項具有“初步位置”的權力，該權力的限制條目為——特定法令中“制止騎摩托車不佩帶平安帽”之規定，這一規定背后的本質準繩可回結為法次序準繩（屬于狹義的“憲法次序”范圍之內）。在普通行動不受拘束與法次序準繩的碰撞中，聯合本案案情停止權衡，“不戴平安帽騎摩托車”之行動不受拘束被斷定為不受《基礎法》第2條第1項維護。此案系準繩與規定之間的沖突，要顛覆“制止騎摩托車不佩帶平安帽”之規定或為其創設破例規定顯然具有很年夜的難度。
其二，在特定前提之下，也能夠呈現作為準繩的權力組成要件“勝過”作為規定的限制條目，從而為限制條目創設破例規定、并終極確立新權力之情況。阿列克西特殊指出，在這種情況中，準繩P的主要性必需勝過在內在的事務上支撐規定的本質準繩PR，並且，準繩P還必需勝過在情勢上支撐規定R的情勢準繩Pf，才幹對規定包養網 R創設破例規定。阿列克西所稱的情勢準繩，是指“由符合法規威望制訂的規定應被尊敬”或“無特殊來由不得偏離持久被遵照的實務上的看法”所請求的尊敬立法機關決議與判決先例拘謹力之理念。這些準繩并非在內在的事務上為規定的效率供給本質論據，而在于為規定的效率供給情勢上的根據，因此被阿列克西稱為情勢準繩。是以，欲以準繩顛覆規定或為其建立新的破例規定，需承當較年夜的論證義務，除了必需證成在個案華夏則所請求的內在的事務優于規定的規則，還必需證成完成準繩的主要性是這般之高，以致于可以否認威望機關經由過程規定所作的決議。由此可知，在未羅列權力的證立經過歷包養網 程中，假如限制條目為規定，那么推定新權力的難度就會加年夜，由於這一經過歷程中需承當情勢與本質兩個方面的論證任務。
2.《基礎法》第2條第1項的準繩屬性
外部實際與內部實際，畢竟何者更為符合現實？這重要取決于將《基礎法》第2條第1項視為規定或視為準繩，兩者相較誰更具有公道性與實用性。依據阿列克西的準繩與規定實際，憲法中的諸多基礎權規范由于其語義的歸納綜合性與開放性，并不合適規定的“對于調劑對象已有明白設定”之特包養 征，[23]而作為歸納綜合性人權保證條目的《基礎法》第2條第1項則更是這般，其所保證的“普通行動不受拘束權”顯然無法懂得為內在的事務明白的法令規定。詳解之，“普通行動不受拘束權”屬于典範的防御權，意味著小我有官僚求國度不得干涉其生涯範疇中的各類行動不受拘束，這個基礎權規范可初步用以下規范語句表述：
凡屬于小我生涯範疇中的行動不受拘束，國度不得限制或干涉。
這顯然不是一個完全的規定，由於它沒有斟酌到各類詳細情況中小我的行動不受拘束必需遭到的限制，是以，必需加上破例條目它才算完全規定。依照《基礎法》第2條第1項之完全涵義，尚需斟酌后半項三個限制前提。這般，帶無限制條目的“普通行動不受拘束權”規范則表示為以下規范語句：
凡屬于小我生涯範疇中的行動不受拘束，若非為避免損害別人權力、違背憲法次序或品德者，國度不得限制或干涉。
限制條目表白國度對于“普通行動不受拘束”的干涉，必需基于避免“損害別人權力”、“違背憲法次序”和“守法品德”三項目標之一方能為之。但這三項限制前提亦非具有斷定內在的事務的規定。依據德國憲法實務及學說之看法，國度干涉辦法的動員還必需受制于比例準繩，即干涉辦法必需與上述目標的完成相分歧、且必需是形成最小損害的手腕，干涉辦法所尋求的目標之主要性還必需在個案前提下年夜于“普通行動不受拘束”。假如以S代表限制條目（為避免損害別人權力、違背憲法次序或品德），T代表普通行動不受拘束權的組成要件，R代表法令後果（國度不得限制或干涉），那么帶無限制條目的普通行動不受拘束權規范可以如下公式表述：[24]
若T且非S，則R。
概況上看，這一規范語句具有規定的特征——假如組成要件T被知足，而限制前提被消除，則發生斷定的法後果R。全部實用經過歷程似乎以一種涵攝的方法完成。但細心察看又會發明與典範的規定有所分歧，由于限制條目S包括了比例準繩的請求，是以在判定限制前提能否被知足時，必需將限制或干涉辦法尋求之目標與“普通行動不受拘束”停止權衡。是以，這種規范情勢被稱為“不完整規定”,其不完整性表示為：它對于本身在法令上完成的能夠性并未作出完全的規則。假如要以涵攝方法來實用該規范的話，起首必需斷定T與S能否被知足，而要認定S能否被知足，則不得不停止準繩衡量以斷定相干準繩何者具有優先性。
上述剖析經過歷程顯示，即便以附帶限制條目的方法重構《基礎法》第2條第1項之規范情勢，使之具有規定的某些特征，至少也只能取得一個不克不及完整消除準繩衡量的“不完整規定”。這種規范情勢無非只是將準繩衡量題目轉移到了判定限制條目能否被知足的環節中往，它并不克不及轉變歸納綜合性人權保證條目實質上的準繩屬性。[25]相反，若實用外部實際，則必需將《基礎法》第二條第一項的組成要件與限制條目合并，從而發生一個抽象的、但又必需具有斷定性特征、終極性位置的規定。在此情況中,將招致如下后果：起首，待審查的律例或當局行動非合憲即違憲，借使倘使律例或當局行動違憲，則不再是對該條目保證權力的“限制”，而是對權力的“侵略”，而基礎權侵略與基礎權限制則實用完整分歧的規零件制。是以，從《基礎法》第二條第一項作為規定而具有的終極性位置動身，將不成能對該條目所保證的權力停止限制；其次，由于將組成要件與限制條目均視為規定，實用經過歷程中“彈性”的缺掉將招致限制條目超出于組成要件之上之後果，從而限縮甚至窄化該條目組成要件的規范範疇。
內部實際及準繩論證形式不只是德國憲法學上之通說，並且也成為德國聯邦憲法法院的準繩性看法。根據內部實際，在準繩論證形式中明白區分《基礎法》第二條第一項之組成要件與限制條目，不只有助于確保在個案中斟酌到相沖突好處的衡量，並且在判定某一行動或狀況能否屬于權力組成要件時，可從小我權力保證的態度上盡能夠地將其歸入初步權力的維護范圍，對權力的規范範疇作擴大說明，起到擴展權力維護范圍的後果。憲法實務上較為典範的做法是，在基礎權組成要件的說明上，著重于有利于小我的不雅點；而在基礎權限制條目的說明上，公共好處或相沖突的第三人好處則施展較年夜的感化。
（二）《基礎法》第二條第一項的組成要件部門：寬組成要件抑或窄組成要件
基礎權組成要件作為法說明學上的概念，其效能在于標示生產生特定基礎權法令後果的條件要件。基礎權效率的客觀內在的事務與客不雅面向，均由基礎權組成要件所導出，故基礎權組成要件描寫了基礎權的保證對象。關于《基礎法》第2條第1項中基礎權組成要件的懂得，與前述內部實際與外部實際絕對應，德國粹說與實務上存在著寬組成要件與窄組成要件之爭。[26]
窄組成要件實際以為《基礎法》第2條第1項的初步維護范圍具有內涵限制，這一內涵限制系基礎權不成文的組成要件要素。內涵限制實際以“基礎權之權力性質”或“基礎權的社會保存”為基本，前者以為基礎權所保證的不受拘束系法令上的不受拘束，其自己在內在的事務上是限制的、有界線的，而后者則基于基礎權主體的社會關系而導出基礎權界線的需要性。[27]窄組成要件論所主意的基礎權內涵限制，最典範的例子是將一切違反公序良俗或普通法令所制止的行動自始即消除于各個基礎權的維護範疇之外。最保守的窄組成要件實際以為，基礎權的保證范圍自始即由內涵界線所斷定，是以基礎權的維護範疇可同等于基礎權的現實保證范圍，這種不雅點可稱之為“純粹的內涵實際”；而“溫順的內涵實際”則以為，基礎權具有內在限制的命題，但在界定基礎權的初步保證范圍時，內涵限制仍有實用余地。如在出書不受拘束維護方面，出書不受拘束的維護範疇具有“不得違反公序良俗、有礙社會風化”之內涵限制，是以猥褻出書物自始即被消除于出書不受拘束的維護範疇；泄露國度秘密的出書物并不遭到此內涵限制的制約，因此可列進權力的初步保證范圍，但“保護國度平安”仍可組成其內在限制。這種不雅點不否定基礎權內在實際對基礎權維護範疇與基礎權限制前提的區分，是以又被稱為“不純粹的內在實際”。根據該實際，即便采用內在實際，實用基礎權規范時，仍必需探討基礎權規范範疇的內在的事務為何，其所追蹤關心的核心并非基礎權的內在限制題目，而是基礎權初步保證范圍的寬窄。是以，無論是基于“純粹內涵實際”的窄組成要件實際或是基于“不純粹內在實際”（“溫順內涵實際”）的窄組成要件實際，均主意基礎權初步保證范圍的內涵限制，內涵限制的判定基準在于——不用考量支撐或否決基礎權保證的各類正反來由孰輕孰重的題目，即不用顛末權衡即可認定某一行動無法涵攝于基礎權組成要件而消除于基礎權的維護範疇之外。這現實上是以規定論證形式來詮釋基礎權的組成要件。正如窄組成要件實包養 際的代表學者Isensee所言:“組成要件之界線乃透過說明來界定，而非顛末權衡所發生”。[28]
相反，以阿列克西為代表的寬組成要件論者則以為，在基礎權初步維護範疇的判定中，應消除所謂的“內涵限制”考量。由於基礎權的組成要件必需是可識別的、明白的，而作為基礎權不成文限制原因的“內涵限制”倒是含混不清的空缺概念，這種歸納綜合的不成文保存對于不受拘束權的保證是非常風險的，它能夠招致不受拘束權被置于國度好處之下；基礎權的組成要件經由過程“內涵限制”予以限縮，也與法治國度保證的道理不相合適，這尤其表現在《基礎法》第2條第1項的實用中，若采用“內涵限制”實際，則該條目后半句所規則的三項限制，不只可視為同條前半句“普通行動不受拘束”的內涵限制，並且也可說明為其他基礎權的內涵界線，經由過程對三項限制之一的“憲法次序”的狹義懂得，那么基礎權將遭到一切與憲法相合適的法令的限制，這等于授予了立法機關簡直不受限制的裁量空間包養 ，因此損包養網 壞了基礎權的法治國度保證。阿列克西以為，只需有來由以為某行動屬于基礎權的初步維護範疇，便應確定其組成要件的合致性。即便是概況上看來“顯明”不屬于基礎權維護的情況，也應經由過程好處權衡或準繩衡量斷定其後果。換言之，在任何情形下，均應保存衡量或權衡的能夠性。[29]寬組成要件實際具有以下兩個主要的規定：
其一，任何行動或狀況只需具有足以歸入組成要件的性質者，而非論其能否還有其他性質，均應歸入初步的保證范圍。
其二，在語義空間范圍內，應對組成要件概念作狹義的說明。
上述規定意味著學說上所主意的“基礎權功效極年夜化準繩”的實用，這個準繩請求：凡能使基礎權的規范性施展法令上最年夜功效的說明方式，應優先實用。[30]依照寬組成要件實際，在決議基礎權保證的規范範疇時，尚無需斟酌那些可由立法者基于限制條目的受權而由外對權力所設的限制。組成要件與限制條目的區分確立了分層的、構造化的權力論證法式，故在組成要件審查階段，并不需求牽扯到限制前提層面的考量。依照阿列克西的說明，即便是某些概況上似乎“顯然不受維護”的情形，也可用“人們具有依其所愿作為或不作為的初步權力”之尺度予以說明歸入權力規范範疇，而后可經由過程與限制前提的權衡斷定其終極效率。阿列克西所舉的一個最為極真個例子是，即便是對于“殺人”、“偷盜”之類的行動，也可將其列進《基礎法》第2條第1項的“普通行動不受拘束權”的初步保證范圍，然后經由過程殺人等制止前提予以限制。相反，若應用所謂“品德與法令認識”等外在限制自始便將其消除于維護範疇之外，不只將損壞分層的、構造化的權力論證法式，並且也減少了“普通行動不受拘束”的維護範疇，由於并非一切的“殺人”行動均不受維護，人們可以因合法防衛而殺人，也能夠因履行公事而符合法規地“殺人”。
總之，寬組成要件與窄組成要件的差別在于對基礎權維護範疇寬窄認定范圍的分歧。對于統一行動，寬組成要件能夠將其歸入基礎權的維護範疇內，是以必需與限制前提停止權衡、審查國度對該行動的限制能否具有違憲阻卻事由，方能斷定其終極的法令後果；相反，窄組成要件實際則能夠基于內涵限制自始就將該行動消除出基礎權的規范範疇，則不用睜開后續的初步權力與限制前提之間的權衡，也不用論證干涉辦法能否合適法令保存準繩、比例準繩等情勢上或本質上的違憲阻卻事由之請求。阿列克西在批評窄組成要件論的經過歷程中，用“藝術家在十字路口作畫”為例，對兩者之間的差異做出了闡明。[31]
根據窄組成要件實際，盡管作畫屬于受《基礎法》第五條第三項維護的“藝術不受拘束”，但在十字路話柄施這個行動，卻因作畫這一行動的內涵限制而被消除于藝術不受拘束的維護范圍，這種內涵限制系因“在十字路口作畫”不合適受作畫這一行動包養網 的特定方法。是以，一項制止在十字路口作畫的法令，并未增添任何受維護的基礎權之特定行動方法，也未限制到規范範疇內的特定行動能夠性。該法令所針對的行動并不屬于藝術不受拘束的規范範疇。[32]
阿列克西以為，經由過程對《基礎法》第5條第3項 “藝術不受拘束”條目規范結構的剖析即可發明上述不雅點的缺點。依照聯邦憲法法院的看法，“藝術不受拘束”屬于憲法上“無窮制保存””的不受拘束權。“藝術不受拘束”條目所保證的行動，能夠會呈現下述三種規范語句之表述情勢：
（1）假如一個行動屬于從事藝術的行動，那么該行動將被答應并遭到保證。
在十字路口作畫顯然屬于從事藝術的行動。盡管這個行動能夠組成對途徑路況的攪擾與迫害，但根據“基礎權功效極年夜化準繩”以及寬組成要件的說明規定可以為該行動屬于藝術不受拘束的初步保證范圍。
但是，在窄組成要件論者看來，不特定的基礎權行使方法并不屬于基礎權規范範疇。所謂基礎權行使的“特定方法”，是由基礎權性質而發生的事物的內涵界線，即每一個基礎權基于其權力性質曾經包括了事物的界線，超越此界線則不屬于基礎權的保證范圍。在十字路口作畫顯然不屬于作畫這一藝術行動的“特定方法”。這意味著必需在上述規范語句中參加“不特定方法”的破例條目：
（2）假如一個行動屬于從事藝術的行動，且并未以不特定的方法行使該行動，那么該行動將被答應并遭到保證。
假如以這種方法轉變規范，那么這個破例條目現實上已成為組成要件的一部門，并使得藝術不受拘束的規范範疇變得狹小。但是，這種不雅點無論是在內在的事務上仍是情勢上都存在題目。[33]
在內在的事務上，作為內涵限制的“不特定行動方法”尺度是不恰當的。依據該尺度，在十字路口作畫屬于作畫的不特定方法，故被消除于藝術不受拘束的維護範疇。但假如在深夜安靜時辰或是在其他不會攪擾就任何人的時辰在路口作畫，那么將其消除于權力的維護范圍將缺少通情達理的根據。進而可以以為，窄組成要件實際的“不特定行動方法”尺度將招致如許的后果：假如某行動以不合適“特定行動方法”的方法、在另一地址、另一時光行使就被消除于基礎權維護範疇，那么將侵略基礎權主體的自我決議權，使其不克不及決議或選擇以什么方法來行使其基礎權力和不受拘束，從而組成對人格焦點範疇的侵略。[34]別的，《基礎法》第五項第三項的藝術不受拘束條目并未預設所保證的行動應以何種方法行使，上述破例條目已對藝術不受拘束的規范範疇構成本質性的限制，這種作法顯然沒有斟酌到“藝術不受拘束”乃是德國《基礎法》上的“無窮制保存”不受拘束權，“無窮制保存”雖不料味著不受限制，但可以或許對其組成限制的原因必需是憲法上主要的價值、且必需合適比例準繩的請求。
在情勢上，附加憲法所未明文規則的限制條目無異于對基礎權的規范範疇設置了一個新的破例而限縮了其底本依文義所能斷定的實用范圍。依據基礎權的準繩論證形式，主意建立新破例必需提出支撐性的準繩，然后停止準繩衡量以斷定其終極後果。而“不特定行動方法”的內涵限制尺度卻等閒地將一項限制來由嵌進了基礎權的規范範疇之中，顯然有違基礎權的論證法式。
可是，假如根據寬組成要件實際，那么“藝術不受拘束”條目則可呈現第3種規范語句情勢：
（3）假如某一行動系從事藝術的行動，那么該行動將被答應并遭到保證，除非還有具憲法位階的準繩在特定情況中優先于藝術不受拘束準繩，方可限制之。
這一規范語句反應了基礎權論證法式的“雙階段”特征，即在第一階段的組成要件的判定中，以“基礎權功效極年夜化準繩”為尺度，盡能夠地將具有基礎權特征的行動或狀況歸入規范範疇，構成初步的權力；在第二階段，在詳細的限制前提與初步權力之間停止衡量，以斷定終極的法令後果。
從上述阿列克西的表明中可以看出，窄組成要件實際顯然晦氣于小我權力的保證，而寬組成要件則最年夜能夠地擴大了權力保證的范圍。所謂組成要件的內涵限制，不外是對部門知足限制條目的案件特征的歸納綜合，如“在路況忙碌時于十字路口作畫”即屬于知足對藝術不受拘束停止限制的案件。但假如將此“部門知足限制條目的案件特征”嵌進組成要件，必將招致基礎權規范範疇的全體性的限縮。
綜上所述，基于基礎權的準繩論證形式，從最佳化誡命的性質可推導出《基礎法》第2條第1項所包括的寬組成要件命題：以“人格不受拘束成長”為最終關心的“普通行動不受拘束”的維護範疇應盡能夠從寬認定，只需某一行動、狀況或法令位置的性質可以或許被“普通行動不受拘束”所涵括，就應將其歸入初步的保證范圍之內，而不用過早地斟酌負面的限制原因，以免太多的事物過早地被消除于維護范圍。此種以阿列克西的基礎權規范實際為基本的“寬組但即便是濃妝豔抹，害羞的低下頭，他還是一眼就認出了她。新娘果然是他在山上救出來的那個女孩，就是藍雪芙小姐的女兒成要件實際”，業已成為德國粹界之主流學說、并在晚近逐步被聯邦憲法法院所采用。[35]
（三）《基礎法》第2條第1項的限制條目部門
依照基礎權的準繩論證形式，《基礎法》第2條第1項的組成要件只是初步規定了“普通行動不受拘束”的廣泛規范範疇。而終極法令後果的構成，即可否構成“斷定的權力”從而對相干法益賜與維護，尚需考量《基礎法》第二條第一項后半句的限制條目，在“初步的權力 ”與詳細限制原因之間停止權衡或許衡量。作為組成要件對應物的限制條目，該條目后半句規則了“別人權力”、“合憲次序”、“品德律”三項內在的事務。對其規范結構的解讀，可從以下三個層面睜開。
1.“別人權力”、“合憲次序”與“品德律”的涵義
《基礎法》第2條第1項后半句的限制條目規則，表現了“人道莊嚴”道理的小我社會連帶性、受社會束縛之意涵。持久以來，德國聯邦憲法法院的判決亦以此為基準說明該限制條目——作為“人道莊嚴”詳細化的小我基礎權必需在全體包養 憲法價值次序的靜態經過歷程中方能予以定位，在此經過歷程中，必需斟酌到價值系統的分歧性，方能處理憲法上的好處沖突。與人格有關的任何行動不受拘束準繩上都被憲法價值次序所涵蓋，而一個受價值拘謹的次序，并不認可包養網 完整無窮制的權力行使。[36]
詳言之，《基礎法》第2條第1項后半句被以為包含著與“普通行動不受拘束”絕對應的三項“對等價值”——經由過程“別人權力”所彰顯的“小我價值”、包含于“合憲次序”中的“所有人全體價值”以及“品德律”表現的“品德價值”。從而使得在字面上非常空洞的“普通行動不受拘束”遭到了多個層面的社會制約。制憲者以這三個“對等價值”確立了如許一種不雅念：人格不受拘束成長權只能以為是一個彼此的權力，唯有這般，才幹確保一切人的不受拘束，防止人格不受拘束成長到達分歧理的水平而成為社會累贅、使民眾的不受拘束由於小我不受拘束之濫用而遭到迫害。[37]是以，鑒于通說對《基礎法》第2條第1項的權力組成要件所采取的廣泛實際，與之絕對應的限制條目亦應具有相當廣泛的涵蓋範疇。聯邦憲法法院經由過程對“合憲次序”的說明告竣了這一目標。
在Elfes判決中，憲法法院對“合憲次序”概念停止清楚釋：合憲次序是指與憲法相分歧的普通性的法令次序，一切具有憲法位階的規范以及一切情勢上與本質上合適憲法的律例均屬合憲次序。合憲次序不只表示為法式上的分歧性，並且請求律例范必需與基礎法的價值次序相吻合，而處于基礎法價值次序焦點範疇的乃“人道莊嚴”，最小水平的“人道莊嚴”意味著“人格的實質不受損害——即小我不受限制的精力上、政治上和經濟上的不受拘束”，由此便確認了“每小我不受損害的最終的人格不受拘束範疇”，以抗衡公權利的侵擾。[38]這一說明確立了“合憲次序”的本質性尺度與廣泛的涵蓋範疇——它不只包含憲法上的規范，一切在情勢上與本質上與憲法相吻合的低位階規范均屬于合憲次序的范圍。而在《基礎法》第二條第一項的限制條目中，“合憲次序”（或稱憲法次序）是此中最主要的限制原因。
是以，以寬組成要件實際來說明歸納綜合性不受拘束權的規范範疇看似無窮制，但并不會發生一個孤立的、完整不受限制的小我抽像。對于小我的位置而言，主要的是終極受維護的權力范圍，在組成要件與限制條目的全體聯絡接觸中，“合憲次序”廣泛的涵蓋範疇曾經對權力組成要件構成了很年夜的限制。
與“合憲次序”比擬，“品德律”與“別人權力”所施展的限制感化則絕對無限。盡管在康德哲學中，品德是法令體系主要的佈景性準繩，但法令規范中的品德原因往往經由過程法令概念反應出來，品德自己并不克不及直接成為限制小我不受拘束的原因。是以，作為限制原因的“品德律”在德國憲法上的應用甚為無限，與美國聯邦最高法院分歧，德國聯邦憲法法院重要在異性戀與雞奸案件中應用“品德”作為限制原因。法官重要依附基督教教義中的品德概念或許其他品德法典上的不雅念來說明異性戀與雞奸行動超越了《基礎法》第二條第一項的規范範疇。[39]“別人權力”也是憲法法院較少應用的限制前提，在憲法案件中，“別人權力”往往表示為圈外人的懇求權（claim），但這些權力年夜凡可以或許被“合憲次序”概念所涵蓋。是以，除了在諸如制止放火和制止不符合法令侵進平易近宅等個體案件中，法院很少直接應用這一限制原因。[40]
2．限制條目的性質：直接限制與直接限制
在德國的憲法次序中，基礎權作為憲法位階的權力，只能經過異樣基于憲法位階的規范或基于其受權，才幹予以限制。任何受基礎權拘謹的立法或其他公權利行動均不克不及創設限制基礎權的保存規則。德國《基礎法》上的基礎權限制品種因此聽說來人是京城秦家的人，裴母和藍玉華的婆婆媳婦連忙走下前廊，朝著秦家的人走去。可分為兩品種型，即憲法上的直接限制與憲法上的直接限制。[41]前者是指基礎權限制條目屬于基礎權規范的一部門，表白對基礎權組成要件所維護的規范範疇在憲法層面上是可以直接限制的。[42]例如，《基礎法》第8條第1項規則的“戰爭且不攜帶兵器”會議的權力，就包括了一個對會議不受拘束這個“初步權力”停止限制的規則——制憲者以“不得攜帶兵器”為限制前提直接對該權力的維護範疇作出限制；后者是指憲法經由過程明白的保存條目受權其他律例范對基礎權加以限制或客不雅上存在著以其他律例范限制基礎權的能夠性。如規則某種憲法權力“其內在的事務由法令規則”、“在法令的限制之內”或“在法令的范圍內”予以保證，以及“非依法令不得限制”等等，[43]都屬于憲法上直接限制。以直接限制與直接限制來評判《基礎法》第二條第一項的限制條目之性質，其情況則較為復雜。
起首，就“別人權力”而言，只要別人具有的憲法位階的權力與組成要件產生碰撞時，才是憲法上直接的限制；假如產生碰撞的別人權力不具有憲法位階，那么它必定表示為普通法令、律例層面上的權力，假如該法令、律例在情勢上與本質上均不違背憲法，則能夠成為憲法上的直接限制。
其次，就“合憲次序”限制條目而言，依照德國聯邦憲法法院關于合憲次序涵蓋范圍的廣泛說明：一切具有憲法位階的規范以及一切情勢上與本質上合適憲法的律例均屬合憲次序。[44]那么，當具有憲法位階的規范與組成要件相沖突時，就組成了基礎權的直接限制；而屬于合憲次序的低位階律例范則能夠成為限制保存條目，組成基礎權的直接限制。
第三，就“品德律”而言，根據德國聯邦憲法法院的看法，經由過程這個品德概念所包括的不符合法令律規范（對基礎權的限制，并不需求任何低位階的規范根據，是以這種限制屬于憲法上的直接限制。[45]
可見，在《基礎法》第2條第1項之限制條目中，“別人權力”與“合憲次序”兼具直接限制與直接限制兩類情況，而“品德律”則屬于純真的憲法上的直接限制。在基礎權的保證與限制方面，《基礎法》以權力的價值位階為尺度，確立了一個非常精緻的限制保存系統（包含“無窮制保存”、“憲法保存”與“法令保存”）,分歧的限制保存品級意味著司法審查中分歧審查基準的實用，終極表現了分歧的維護力度。[46]由于《基礎法》第2條第1項組成要件的涵蓋範疇非常普遍，以“人格不受拘束成長”為最終目的的“普通行動不受拘束”保證能夠觸及小我生涯範疇各個層面的分歧法益，是以，《基礎法》在其限制條目的設置上，并沒有以一種無差別的、“平整性的”限制保存尺度歸納綜合之，表現了歸納綜合性人權保證條目所包括的各類分歧的基礎權維護效能。
三、《基礎法》第2條第1項的規范範疇
《基礎法》第二條第一項的規范範疇是指該條目中權力組成要件所涵蓋的初步維護範疇。該條目前半句的組成要件“人人有不受拘束成長其人格之權力”又被稱為“人格不受拘束成長權”條目。“人格不受拘束成長”被以為系“人道莊嚴”基本道理所請求的、人權保證的最終關心地點。“人格不受拘束成長”的涵義位決議著歸納綜合性人權保證條目規范範疇的寬窄。是以，對于歸納綜合性人權保證條目規范範疇的說明，普通均從“人格不受拘束成長”的涵義著手。
（一）“人格焦點實際”與“普通行動不受拘束實際”
由于《基礎法》上“人格不受拘束成長”條目的規范用語并不明白，對其涵義學界一直存在爭議，此中兩種學說較有影響，即“人格焦點實際”與“普通行動不受拘束實際”。[47]
主意人格焦點實際的代表學者為Hans Peters傳授，這個實際測驗考試將“人格不受拘束成長”局限于“在東方文明不雅點下純潔的人道感化”，行將該條目的實用效率限于“人之存在”的焦點範疇。據此，并非一切生涯範疇內的一切人類行動均屬該規則的維護客體，只要當損害到行動不受拘束的“最低限制”時，才幹包括于《基礎法》第2條第1項的規范範疇內。這個行動不受拘束“最低限制”的尺度在于，借使倘使沒有這些不受拘束，則人最基礎不成能成長其作為精力的、品德的人之實質。[48]“人格焦點實際”的動身點在于，誇大與價值相干聯的、且輪廓較為特定的人包養 類抽像。其目標在于使《基礎法》第2條第1項取得品德上的高尚位置，使其免于淪為不明白的、普通的行動允許之規則，從而防止招致其價值上的貶損。[49]
但是，“人格焦點實際”無論是在德國粹界仍是在憲法實務中均遭到了否棄。否認“人格焦點實際”的來由重要集中在這些方面：“人格焦點”在法說明學上難以界說；假如《基礎法》第2條第1項僅維護精力的、品德的人格成長，那么該條目“損害別人權力”、“違反合憲次序”和“違反品德律”這三項限制規則將變得無法說明，由於在焦點範疇內的成長，若何能違反品德律、侵略別人權力或甚至是合憲次序，這是令人無法懂得的；“人格焦點實際”對該條目的說明作出了不用要的縮限，經由過程考核《基礎法》的產生史，很不難發明制憲者訂立這一條目的目標在于肯認小我普遍的不受拘束權，《基礎法》第1條第1項規則的“人道莊嚴”之基礎價值的完成除了依附憲法明定權力外，尚需普遍的歸納綜合性不受包養網 拘束權予以保證，限制于“人格焦點”範疇的保證顯然與憲法目標不符；別的，“人格焦點實際”現實上是以東方文明價值不雅所規定的人之存在的焦點範疇為尺度，來決議憲法保證的范圍，在一個變遷且不竭自我調劑的的開放社會，這與憲法中所包括的寬容與價值多元主義精力不符。[50]
現今學界通說以及法院的大都判決，都將《基礎法》第2條第1項的規范範疇視為對普通行動不受拘束權的保證。這種不雅點以為，《基礎法》并未規則“精力、品德的人格”、也未呈現“人格焦點”之術語，只是純真地說起“人格”。現實上，《基礎法》第2條第1項規則的“人格”概念的意義，與“人”并無分歧，應該懂得為 “在一切生涯範疇中人的周全存在”，只要將人格概念做包括小我生涯中物資和精力層面的全體說明，才幹對小我品德上的人格成長不受拘束和物資、生涯上的成長不受拘束實行周全保證。學界的不雅點以為，《基礎法》第2條第1項所保證的“人格的不受拘束成長”是指小我可以完整不受拘束地決議其成長之目標與手腕，并據此不受拘束地選擇或作出行動，《基礎法》第二條第一項的這種觸及一切不受拘束權的效率，來自于第1條第1項“人道莊嚴”規則的“放射效率”。“人格不受拘束成長”并不限于表現個體主要價值的行動，而應當在價值中立、包羅萬象的“普通行動不受拘束”的意義上予以懂得，從而聽憑小我決議能否以及若何往完成其人格。是以，那些不屬于“人格焦點”意義上的“俗氣”的人格成長，亦能夠具有保證小我對生涯方法的積極塑造之效能，也應該回進基礎權保證之范圍。假如說“人道莊嚴”規則在于保證人類自己的“靜態存在”，那么“人格不受拘束成長”條目則是保證一切生涯範疇的包養 一切行動(最普遍意義上的人類的行動不受拘束)，[51]這是對于“靜態不受拘束”的保證。[52]
（二）“普通行動不受拘束”的維護范圍
包養 德國聯邦憲法法院在有名的Elfes案件中確立了“普通行動不受拘束”實際在司法審查中的位置。[53]法院在判決書中闡釋了《基礎法》第二條第一項對人格權的歸納綜合性維護效能——維護那些沒有包括在憲法權力清單中的懇求權。法院傳播鼓吹，“假如特定生涯範疇的不受拘束沒有被包括在基礎權的明白維護范圍之內，那么，小我可以主意《基礎法》第2條第1項的維護以防范官方對其不受拘束的侵略”，“從法令的角度看，《基礎法》第2條第1項是一項自力的基礎權，它維護小我的普通行動不受拘束”。該判決徹底否定了基于“人格焦點實際”的廣義不受拘束權，將“人格的不受拘束成長”說明為“普遍的、綜合性的不受拘束”。 [54]此后，憲法法院經由過程一系列判決使得“人格不受拘束成長權”、“普通行動不受拘束”的維護範疇逐步了了，塑造出權力詳細內在的事務。縱不雅德國聯邦憲法法院的諸多判例，《基礎法》第2條第1項中權力組成包養 要件的規范範疇年夜致包含以下幾個方面的詳細權力：
1.作為基礎權主體的小我之行動、狀況與法令位置的保證。就行動而言，人類行動的一切情勢（甚至是生涯中的平凡運動）都有能夠涵蓋在“普通行動不受拘束”的組成要件之中，而彩修看著身旁的二等侍女朱墨，朱墨當即認命，先退後一步。藍玉華這才意識到，彩秀和她院子裡包養網 的奴婢身份是不一樣的。不過，她不會因此而懷疑蔡守，因為她是她母親出事後專門派來侍奉她的人，她母親絕對不會傷害她的。不需斟酌這些行動對人格成長有什么主要意義，其意義在于維護小我對本身生涯方法的塑造和構成，從而為人格的不受拘束成長供給最為廣泛的保證。例如，在一些判例中，法院確認“喂鴿子的權力”、 “放鷹行獵的權力”、 “佩帶平安帽的權力”以及“騎馬的權力”均屬于普通行動不受拘束的范圍而享有基礎權的維護。[55]
就狀況與位置而言，是指“普通行動不受拘束”不只保證基礎權主體的行動，並且還擴及基礎權主體現實上與法令上的“存在”。例如，法院在一個判決中傳播鼓吹，差人經由過程機密灌音損害到小我通信不受拘束的無拘謹性之狀況，屬于未羅列基礎權的保證範疇；又如人事參議會成員的法令位置也屬于《基礎法》第二條第一項的維護范圍。[56]
2．人格維護。聯邦憲法法院依據《基礎法》第2條第1項之規則，并以第1條第1項“人道莊嚴”規則為本質根據，成長出“普通人格權”之概念。在艾普拉案件判決中，法院明白判示“普通包養 人格權”所維護的詳細法益重要包含：（1）私家範疇、機密範疇以及小我保密範疇；（2）小我的聲譽；（3）對有關本身小我的記敘的處罰權；（4）對有關本身小我的肖像、特定說話的權力；（5）免受被假造地加以描寫的權力。[57]從普通人格權可以推導出林林總總的特別的人格權，在法令實用經過歷程中，法官應起首選擇實用法令或許判例已明白規則的特別人格權，假如完善可資實用的特別人格權，方可應用普通人格權條目。這些從普通人格權條目推導出來的新權力，假如不竭地被法院所確認，則會逐步構成與特定損害行動響應的新的特別權力。
3．自我決議權。基于“人道莊嚴”基本道理的請求，作為人格焦點範疇保證包養網 的自我決議權具有“人格的內涵、不受拘束成長維度”與“人格成長的義務維度”之雙重屬性。在《基礎法》第2條第1項的規范構造中，“人格的內涵、不受拘束成長維度”重要表現在權力組成要件的規范範疇中，而“人格成長的義務維度”則表現為權力的限制條目中。聯邦憲法經由過程判例所確立的具有代表性的自我決議權重要包含：性別選擇權、[58]關于遺傳信息的人格自我發明權、[59]以及姓名選擇權。[60]別的，假如公權利應用訛詐、身材上的勒迫或精力上的凌虐等方式，消除或損害小我的意志決議或意志運動，也屬于自我決議權維護范圍。小我的自我決議權還可延長出“基于自發認識而為法令上嚴重的意志講明之權力”，這項權力表現在德國聯邦最高法院刑事庭謝絕在刑事訴訟法式中應用測謊儀的案件中。在刑事訴訟法式、偵察法式中應用測謊儀，被以為是對于人類精力上的私家範疇停止有體系的侵進。這種情況不只僅是基礎法第二條第一項所制止的違反人格的事務，同時也是第一條第一項所制止的違反人道莊嚴的事務。《基礎法》第二條第一項對國度機關摸索并評價人類下認識的制止，即便在小我批准的情況下亦不克不及免去，由於即便顛末基礎權主體的批准，也不克不及消除國度應實行其維護人道莊嚴的客不雅任務。[61]
注釋:
本文系國度“2011打算”司法文明協同立異中間研討結果；國度社科基金項目（12BFX041）、2015年中法律王法公法學會部級法學研討課題“未羅列憲法權力：論據、規范與方式”之階段性結果。本文所觸及的有關德國憲法包養 法院判例、德語法學文獻的翻譯與應用，獲得了年夜黌舍友、德語翻譯高麗密斯以及博士生周許陽的輔助，在此稱謝。當然，文責由作者本身承當。
[1]拜見林來梵、季彥敏：《人權保證：作為準繩的意義》，《法商研討》2005年第4期。
[2] Detlef Merten, Das Recht auf freie Entfaltung der Persōnlichkeit, JuS 1976, S. 347.
[3] BVerfGE 7, 377(405).
[4] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p245—246.
[5] 但是，在包養 阿列克西看來，這個別系固然具有主要的意義，但并非真正包括一切基礎權并且是封鎖的，至多有一些憲法權力，如最低生涯保證權和母親的受維護權以及受贍養權等，并不克不及被視為此系統中任何一個準繩條目的詳細化。See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p246.
[6] Dürig, in T.Maunz and G.Dürig, Grundgesetz Kommentar,art.1para.11., cited from Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p246.
[7] Dürig, in T.Maunz and G.Dürig, Grundgesetz Kommentar,art.1para.11., cited from Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p246.
[8] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, pp.246.
[9]此類的案件包含：BVerfGE 17，302（306）；19，206（225）；23，127（135）；24，236（252）；28，243（264）；28，264（274f.）等等。
[10] BVerfGE 35，382（399）；BVerfGE 49，168（180）.
[11] 拜見拜見【日】蘆部信喜著：《憲法》（第三版），高橋和之增訂，林來梵、凌維慈、龍壯麗譯，北京年夜學出書社2006年版，第104頁；另拜見【日】阿部照哉、池田政章、初宿政典、戶松秀典編著：《憲法——基礎人權篇》，許志雄傳授審訂 周宗憲譯，中國政法年夜學出書社2006版，第94——98頁。
[12] BVerfGE 6, 32.
[13] BVerwGE 1,48.
[14] Hans-Uwe Erichsen,a.a.O.,S.1196.
[15] BVerfGE 6, 32.
[16]拜見李震山著：《多元、寬容與人權保證——以憲法上未羅列權之保證為中間》，臺灣元照出書公司2005年版，第33頁。
[17] 完全的基礎權論證法式包含三個部門，除了本文說起的“基礎權規范範疇”、“基礎權限制”以外，還需斟酌“對基礎權限制的限制”，即有權設定基礎權限制的立法者，尚需遭到憲法上符合法規化來由的審查。Vgl.Wolfram Höfling, Grundrechtstatbestand-Grundrechtsschranken—Grundrechtsschranken Schranken, Jura 1994, S.169.。另拜見李建良：《基礎權力實際系統之組成及其思慮條理》，載于《人文及社會迷信集刊》第九卷第一期（1986年），第54頁。
[18] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.198.
[19] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.198—199.
[20] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rig包養網 hts, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.44—57.
[21] 此處關于準繩與規定的沖突實際，See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.48—57.
[22] BVerfGE 59,275.
[23] 當然，這不料味著憲法基礎權的規范形狀完整表示為法令準繩，對特定的基礎權規范停止說明而發生的“衍生的基礎權”也完整能夠合適法令規定簡直定性特征。正如阿列克西所言，基礎權規范具有準繩與規定的雙重屬性。See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,pp.33.
[24] 關于附無限制條目的基礎權規范情勢之闡述，拜見Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.80—83.。另拜見王鵬翔：《基礎權的規范構造》，載于《臺灣年夜學法學論叢》第三十四卷第二期，臺灣年夜學法令學院2006年版。
[25] 我國臺灣學者王鵬翔以為，憲法基礎權規范以不帶限制條目的方法呈現時，具有準繩的性質，而以帶無限制條目的方法建構時，則可以以為是“不完整規定”或“準繩/規定聯合形式”，這種形式中查驗限制條目能否知足時仍必需回到準繩層面長進行衡量。另拜見王鵬翔：《基礎權的規范構造》，載于《臺灣年夜學法學論叢》第三十四卷第二期，臺灣年夜學法令學院2006年版。
[26] 本文關于寬組成要件實際與窄組成要件實際的論述，重要不雅點均來自于阿列克西（Robert Alexy）的學說，See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.201—217.
[27] 拜見李雅萍：《歸納綜合的人權保證——德國《基礎法》第二條第一項與我國憲法第二十二條之研討》，臺灣私立輔仁年夜學法令學研討所碩士論文，1995年6月，第165頁。
[28] 拜見王鵬翔：《基礎權的規范構造》，載于《臺灣年夜學法學論叢》第三十四卷第二期，臺灣年夜學法令學院2006年版。
[29] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp210—217.
[30]拜見王鵬翔：《基礎權的規范構造》，載于《臺灣年夜學法學論叢》第三十四卷第二期，臺灣年夜學法令學院2006年版。
[31] 以下關于阿列克西對“藝術不受拘束”的表明，See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp204—206.
[32] Friedrich Müller, Die Positivität der Grundrechte, Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, 1969, S. 64.
[33] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp205.
[34] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp205-206.
[35] 拜見王鵬翔：《基礎權的規范構造》，載于《臺灣年夜學法學論叢》第三十四卷第二期，臺灣年夜學法令學院2006年版，第42頁以下。
[36] 6 BVerfGE at 37., cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty—Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p65.
[37]拜見李雅萍：《歸納綜合的人權保證——德國《基礎法》第二條第一項與我國憲法第二十二條之研討》，臺灣私立輔仁年夜學法令學研討所碩士論文，1995年6月，第190頁。
[38] 6 BVerfGE at 41., cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty—Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p67.
[39] Compare homosexuality, 6 BVerfGE389,433-36(1957). ,cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty—Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p75.
[40] See David P. Currie, The Constitution of The Federal Republic of Germany 317(1994)., cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty—Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p66.
[41]拜見李雅萍：《歸納綜合的人權保證——德國《基礎法》第二條第一項與我國憲法第二十二條之研討》，臺灣私立輔仁年夜學法令學研討所碩士論文，1995年6月，第160頁。
[42] “無窮制保存”基礎權現實上也可回進憲法直接限制的范圍，“無窮制保存”并不表述某一權力完整的不受限制，只是在憲律例范上沒無為其設置限制條目，但在憲法個案中，完整有能夠遭到具有異樣憲法位階的法益的限制，正如本文所舉“在十字路口作畫”一例中“藝術不受拘束”所遭到的限制。
[43] 拜見林來梵：《從憲律例范到規范憲法——規范憲法學的一種前沿》，法令出書社2001年版，第95頁。
[44] 6 BVerfGE at 41., cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty—Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p67.
[45] Compare homosexuality, 6 BVerfGE389,433-36(1957). ,cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty—Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p75.
[46] 德國聯邦憲法法院以系爭法益的主要性等尺度為根據，確立了“顯明性審查”、“可支撐性審查”、“激烈內在的事務審查”之“審查密度實際”，該實際與美國司法審查中的“雙重審查基準”（現成長為“三重審查基準”）具有異曲同工之感化。拜見莊哲維：《相當性準繩在憲法說明上之應用——法學方式論不雅點的考核》，臺北年夜學法學系碩士班碩士論文，2005年7月，第85——93頁。
[47] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,p224-226.
[48] Hans Peters, Die包養 freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, in: Festschrift für Rudolf Laun zu seinem 70. Geburtstag, 1953,S.673., cited from Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p224.
[49] Christian Starck,Art.2 GG, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, Das Bonner Grundgesetz Kommentar,1985,S.154.
[50]拜見李雅萍：《歸納綜合的人權保證——德國基礎法第二條第一項與我國憲法第二十二條之研討》，臺灣私立輔仁年夜學法令學研討所碩士論文，1995年6月，第98——101頁。
[51] BVerfGE 6, 32(36), cited from Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p224.
[52] Alfred Katz, ebenda; Ingo von Münch, Grundbegriffe des Staatsrechts I, 4. Aufl. ,1986, S. 288.轉引自 李雅萍：《歸納綜合的人權保證——德國基礎法第二條第一項與我國憲法第二十二條之研討》，臺灣私立輔仁年夜學法令學傭人連忙點頭，轉身就跑。研討所碩士論文，1995年6月，第103頁。
[53] 該案的基礎案情為，Elfes是二戰前后德國的左翼政治家，西德成立以后，他激烈鞭撻西德的防御政策、主意與東德同一，并且常常餐與加入國際外否決西德當局的請願游行和會議，當局以其言行迫害國度平安為來由，對其出國實行限制。Elfes以為當局的行動違背了基礎法第十一條有關遷移不受拘束的規則向法院告狀，法院以為，《基礎法》第十一條只限于維護德國國際的觀光，不克不及實用于國外觀光，但國外觀光不受拘束可以或許被《基礎法》第二條第一項的“普通行動不受拘束”所涵蓋。6BVerfGE 32 (1957). Cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty—Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p64.
[54] 6 BVerfGE 32 (1957).at 37. Cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty—Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p64.
[55] z.B. Tauben Füttern, BVerfGE 54,143(146). ；Falknerei Jagdschein , BVerf聽。GE 55,159(165ff.).；Schutzhelmpflicht für Motorradfahrer, BVerfGE 59,275(278);Reiten im Walde, BVerfGE 80,137(152f.).
轉引自李雅萍：《歸納綜合的人權保證——德國基礎法第二條第一項與我國憲法第二十二條之研討》，臺灣私立輔仁年夜學法令學研討所碩士論文，1995年6月，第103頁。
[56] BVerfGE 34,238(246).； BVerfGE 51,77(89)., cited from Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p225.
[57] BVerfGE 54,148，BeschluB v.3.6.1980.轉引自林來梵著：《從憲律例范到規范憲法——規范憲法學的一種媒介》，法令出書社2001年版，第168——169頁。
[58] Transexual Case，49 BverfGE 286,298(1978).
[59] Right to Heritage I, 79BverfGE 256,268(1988).
[60] Name Change Case,78BverfGE 38(1988).
[61] BGHST 5,332. 轉引自李包養 雅萍：《歸納綜合的人權保證——德國基礎法第二條第一項與我國憲法第二十二條之研討》，臺灣私包養網 立輔仁年夜學法令學研討所碩士論文，1995年6月，第110——111頁。
作者簡介：余軍，法學博士，浙江年夜學光華法學院傳授。
文章起源：章劍生主編：《公法研討》第17卷（2017•春），浙江年夜學出書社2018年版。